La prueba electrónica, digital o informática es toda aquella información que puede tener valor probatorio, que se encuentra almacenada o contenida en un dispositivo electrónico (teléfonos celulares inteligentes o smartphones, computadoras, tablets, CDs, DVD, pendrives, etc.) o medio digital (página web, blog, landing page, redes sociales, videos online, etc.), o transmitida a través de este, que permite acreditar certeza y formar convicción acerca de la ocurrencia de determinados hechos o circunstancias.
Por lo tanto, una nota de texto o de voz, una fotografía, un video, un mensaje de WhatsApp, Facebok, Instagram o Twitter, un correo electrónico, una página web o un archivo de Word, Excel o Power Point constituyen una «prueba electrónica» o «documento electrónico».
En la actual era digital de hiperconexión e hiperdocumentación en la que nos desenvolvemos, donde las tecnologías de información y comunicación copan el día a día, la prueba electrónica se ha convertido en la protagonista por excelencia de cualquier tipo de proceso administrativo o judicial.
Y, dado ese protagonismo de primer orden, el juez ha de tener conocimientos básicos e indispensable acerca de la gran versatilidad de la prueba electrónica y las particulares características que le son inherentes (volatilidad, modificabilidad, clonabilidad, identificabilidad, rastreabilidad, durabilidad, recuperabilidad y asegurabilidad), so pena de arribar a conclusiones erróneas, infundadas o falsas a la hora de valorarla, y, por ende, dictar decisiones no ajustadas a Derecho.
De no contar con tales conocimientos, resulta obligación legal y moral suya, instruirse y capacitarse sobre los aspectos fundamentales de la prueba electrónica para poder valorarla adecuadamente. En este artículo comentaremos cinco de ellos.
1. CONOCER PRINCIPIOS TÉCNICOS ELEMENTALES DE LA INFORMÁTICA
En el proceso automatizado de comunicación de la comunicación, es menester que el juez conozca dos de los pilares fundamentales de los sistemas informáticos: el hardware o soporte fìsico, y el software, o soporte lógico. De esta manera podrá comprender como opera y se desenvuelve la transmisión de un mensaje electrónico.
Del mismo modo, debe conocer el juzgador los elementos que concurren en el funcionamiento de la world wide web (www): 1) El localizador uniforme de recursos (URL), que permite identificar o señalar una única dirección para encontrar cada página de información; 2) El protocolo de transferencia de hipertextos (HTTP), cuya función es especificar cómo el servidor y navegador intercambian datos o información, bajo la modalidad de peticiones y respuestas; y, 3) El lenguaje de marcación de hipertexto denominado (HTML) que funciona como un método, para que la comunicación de los documentos y sus respectivos enlaces sean codificados. (Bielli).
2. TENER EN CUENTA LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS FUENTES DE PRUEBA DOCUMENTALES TRADICIONALES Y LAS FUENTES DE PRUEBA ELECTRÓNICAS
Existen grandes diferencias entre las fuentes de pruebas tradicionales documentadas en un soporte físico y las fuentes de prueba electrónicas documentadas en un soporte electromagnético, que, a diferencia de aquellas, no se pueden palpar ni tocar, pues son virtuales, esto es, que están ubicadas o tienen lugar en línea, generalmente en internet.
Cuando un juez tiene frente a sus ojos una fuente de prueba electrónica, debe saber, en primer lugar, que se encuentra ante una fuente probatoria compleja, cuyo ofrecimiento, producción, resguardo, impugnación y valoración tendrá que efectuarse según parámetros y conocimientos especiales; y, en segundo lugar, que la enorme información que aquélla contiene –interpretada adecuadamente– puede ser de extrema utilidad para fundar un correcto pronunciamiento judicial. (Bielli).
Y en su labor, el juez se topará con el incoveniente de que la normativa probatoria vigente está fundada el disposiciones concebidas para una era no digitalizada, cuando internet y las redes sociales no existían, por lo que ha de ser muy cauto y prudente a la hora de valorar de manera debida los nuevos medios probatorios derivados de la informática.
En tal sentido, resulta indispensable manejar conocimientos básicos de la informatica, como los metadatos, el código hash, el “hasheo” de documentos electrónicos, las firmas electrónica simples y avanzadas, y el papel que juegan en estas los “terceros de confianza”.
3. CONOCER LAS PARTICULARIDADES TÉCNICAS MÁS RESALTANTES DE LOS MEDIOS DIGITALES GENERADORES DE FUENTES PROBATORIAS ELECTRÓNICAS
Para admitir o rechazar determinada fuente probatoria electrónica y valorarla posteriormente en caso de admisión, ha de tenerse presente que la manera de acreditar hechos contenidos en un correo electrónico, en una página web, en un mensaje de twitter, whatsapp, instagram y facebook, o en un video de youtube, en la nube o en documentos firmados electrónicamente, puede variar diametralmente. De allí que es necesario adquirir conocimientos técnicos esenciales sobre el funcionamiento de cada uno de los medios digitales generadores de las pruebas que de ellos se derivan. Ello permitirá a los jueces adaptar y armonizar de la mejor manera posible a la era digital, las normas procesales probatorias concebidas para una era no digital, o que, si bien surgieron en aquella, pueden resultar obsoletas por el raudo e implacable avance de la tecnología, que siempre irá un paso adelante del Derecho.
4. CONOCER LOS PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN DE LAS DISTINTAS FASES DE LA CADENA DE CUSTODIA DE LA EVIDENCIA ELECTRÓNICA Y LA IMPORTANCIA DEL DEBIDO TRATAMIENTO DE LOS SOPORTES QUE LA CONTIENEN
La cadena de custodia consiste en el registro detallado, secuencial y riguroso que permite controlar y conocer el tratamiento recibido por la evidencia probatoria (sea o no electrónica), desde el momento de su obtención o hallazgo, hasta el momento de su presentación e introducción al proceso. Su rigurosa observancia determina la autenticidad, integridad, veracidad y no contaminación de la evidencia, en tanto que su ruptura provoca la poca fiabilidad y confiabilidad de esta, y, por ende, su inadmisión al momento de promoverla, o su desestimacíon a la hora de valorarla.
De allí que es preciso que el juez conozca los procotolos de actuación básicos de cada una de las fases de la cadena de custodia de la evidencia electrónica y poder establecer con precisión su eventual ruptura y las consecuencias derivadas de ello.
Aparte de lo anterior, es necesario conocer los principales aspectos relativos a la preservación, uso y adecuado manejo de los soportes electromagnéticos que contienen la evidencia electrónica para que estos no se extravíen, deterioren, modifiquen, corrompan o destruyan.
Así por ejemplo, los pendrives, discos compactos, DVD, memorias externas, teléfonos celulares, tablets, laptops, etc., y demás dispositivos que contengan evidencia electrónica, han de ser debidamente custodiados (v.gr., en una caja fuerte) y manejados de forma adecuada por el tribunal (evitando golpes, roturas, altas temperaturas, humedad, fuentes magnéticas, etc.) para garantizar la integridad de la evidencia contenida en ellos.
Y luego, al momento de su uso, hay que conocer su funcionamiento, especialmente al momento de bajar, extraer o copiar archivos, todo ello a fin de evitar que la evidencia se corrompa, deteriore o destruya.
5. TENER EN CUENTA TODOS AQUELLOS ASPECTOS QUE PUDIESEN DERIVAR EN LA ILICITUD DE LA PRUEBA EELECTRÓNICA.
Los dispositivos electrónicos (computadores, teléfonos móviles, equipos informáticos, instrumentos de almacenamientos de datos tales como DVD, CD, USB, tablets, etc), forman parte del día a día de las personas, tanto en el ámbito personal, laboral y profesional. Cualquiera de las actividades desarrolladas en esos ámbitos genera múltiplicidad de información que queda almacenada en tales dispositivos (rastro digital), y que, eventualmente podrá servir de prueba en un determinado proceso.
Partiendo de ello, se ha venido hablando de entorno digital o virtual, que ha sido definido por la jurisprudencia española, como el conjunto de informaciones en formato digital que una persona genera con su actividad mediante dispositivos electrónicos, de manera consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella.
En ese entorno digital concurren importantes derechos fundamentales como la privacidad, la intimidad, el secreto de las comunicaciones, la protección de los datos personales, la propia imagen, entre otros que pudieran verse afectados o transgredidos durante la obtención o adquisición de la evidencia electrónica, lo que podría tansformarla en ilícita y carente de valor probatorio, es decir, “fruto del árbol envenenado”, lo que habrá de ponderar el juez oportunamente.
Dr. JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÌGUEZ
Enero 2021
2 respuestas
Excelentísimo artículo, el Derecho debe ser dinámico para ser justo a la par del avasallante desarrollo tecnológico